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Denis Spät, responsable Régulation BKW
La Suisse et l’UE souhaitent conclure un accord-cadre institutionnel qui ouvre aux deux parties un accès équitable aux marchés sectoriels, y compris au marché de l’électricité. Avec la conclusion de cet accord, la Suisse doit intégrer les dispositions minimales du cadre juridique européen dans sa législation nationale. L’une des principales conditions indispensables est l’ouverture du marché de l’électricité.
Pour la législation suisse en matière d’électricité, les directives européennes du marché intérieur de l’électricité ont toujours joué un rôle majeur. Dès le refus en 2002 de la loi sur les installations électriques (LIE) par l’électorat, on a assisté à des tentatives de conception de la loi en accord avec la directive UE 96/92 CE de l’époque. Lors de l’élaboration de la LApEl en 2004 également, les législateurs suisses ont tenté de respecter la directive UE 2003/54/CE.
Compatibilité fondamentale avec l’UE selon le Conseil fédéral
Dans son communiqué relatif à la LApEl, le Conseil fédéral considérait que le projet de loi était fondamentalement compatible avec le droit européen. Pour le Conseil fédéral, les différences essentielles résidaient dans la rapidité de mise en œuvre de l’ouverture du marché ainsi que dans la séparation des activités des gestionnaires de réseaux de distribution. Depuis l’adoption de la LApEl par le Parlement en 2007, les conditions-cadres du marché intérieur européen de l’électricité ont évolué.
La directive 2009/72/CE est entrée en vigueur en 2009, puis remplacée en 2019 par la nouvelle directive 2019/944. La LApEl n’a toutefois pas été révisée. Si les dispositions de la LApEl ne satisfaisaient déjà pas aux exigences européennes en 2007, on peut donc supposer en principe que l’écart s’est encore creusé avec le droit de l’UE. Les dispositions de la LApEl accusent un certain retard par rapport aux régulations européennes.
Révision de la LApEl: l’opportunité d’une conception conforme à l’UE
En octobre 2018, le Conseil fédéral a ouvert une procédure de consultation sur le projet de révision de la LApEl. Cette révision représentait une opportunité de concevoir une LApEl conforme à l’UE. Les modifications de la LApEl prévoient plusieurs nouveautés imposées par le droit européen pour l’accès au marché intérieur de l’électricité. L’une des modifications majeures concerne l’ouverture totale du marché de l’électricité en Suisse. Le modèle de révision contient des détails sur l’organisation du marché de l’électricité ouvert.
En ce qui concerne les négociations actuelles portant sur l’accord-cadre institutionnel avec l’UE, les mesures prévues pour l’ouverture du marché de l’électricité vont en principe dans la bonne direction s’agissant de la création d’une législation suisse conforme aux exigences de l’UE. Suite à la procédure de consultation achevée fin janvier 2019, le Conseil fédéral a souligné à plusieurs reprises son intention d’ouvrir le marché de l’électricité.
Différences entre le projet de révision et le droit européen
La seule intention d’ouvrir le marché de l’électricité ne suffirait pas à satisfaire aux exigences des dispositions européennes. Cette ouverture doit également être conçue de manière conforme à l’UE. Selon le rapport explicatif du projet de révision de la LApEl, les nouveautés doivent correspondre le plus possible aux exigences de l’UE. Pour évaluer dans quelle mesure le projet est effectivement conforme au droit européen, chacune des nouveautés doit être analysée individuellement car, comme chacun sait, le diable est dans les détails (voir notre analyse).
Le projet de révision de la LApEl diffère en de nombreux points essentiels des exigences du droit européen pour l’accès au marché intérieur de l’électricité. Le projet et les dispositions de l’UE divergent fortement, en particulier en raison de l’absence de renforcement des consignes de séparation des activités et de l’organisation de l’approvisionnement de base. Il était clair dès le début que les modifications de la LApEl n’étaient pas conformes au droit européen. Le Conseil fédéral a omis de corriger les différences évidentes qui existaient depuis l’élaboration de la LApEl en 2004.
Après la révision, c’est avant la révision
Il est probable que la loi soit à nouveau révisée après sa révision, et ce pour deux raisons. D’une part, la conclusion d’un accord sur l’électricité avec l’UE exigerait des règles du marché suisse de l’électricité qu’elles se rapprochent de celles de l’UE. D’autre part, indépendamment de ce facteur, il se pourrait que certaines dispositions du projet de révision actuel soient formulées de manière non durable, voire contradictoire. Il s’agit notamment du maintien de la responsabilité de l’approvisionnement de base par les gestionnaires de réseaux, quasiment incompatible en pratique avec les consignes de séparation des activités.